Rauchen in gastronomischen Betrieben

Stellungnahme der Verwaltung
öffentlich
260871-01 ST
Der OberbürgermeisterDokumentenklasse B (nur für den Dienstgebrauch)
Federführung:
33 Bürgerdienste
Dezernat:
Dez. I
Rauchen in gastronomischen Betrieben
Beratungsfolge
Ausschuss für Beteiligung der Bürgerinnen
und Bürger
10.06.2026 Kenntnisnahme
Inhalt der Stellungnahme:
Es wird empfohlen, der Bürgerantrag abzulehnen. Zur Begründung wird auf das
beigefügte Gutachten verwiesen.
Anlage/n
1 Gutachten Rauchverbot NRW (öffentlich)Seite 1 von 6
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Gutachten
Regelungskompetenzen der Kommunen in Nordrhein-Westfalen zum Rauchverbot in Cafés,
Bars und Restaurants – insbesondere zur Schaffung von Lockerungen
A. Fragestellung
Zu begutachten war die Frage, ob Kommunen in Nordrhein-Westfalen befugt sind,
eigenständige Regelungen zum Rauchverbot in Cafés, Bars und Restaurants zu erlassen,
insbesondere ob sie Lockerungen des grundsätzlichen Rauchverbots vorsehen können.
B. Vorweggenommenes Ergebnis
Kommunen in Nordrhein-Westfalen sind nicht befugt, eigenständige Regelungen über das
Rauchen in Gaststätten (Cafés, Bars, Restaurants) zu erlassen, die das gesetzliche
Rauchverbot des Nichtraucherschutzgesetzes NRW (NiSchG NRW) lockern. Die
Gesetzgebungskompetenz für den Nichtraucherschutz in Gaststätten liegt nach Art. 70 I GG
ausschließlich beim Land.1 Das Land hat von dieser Kompetenz durch das NiSchG NRW
abschließend und ohne Öffnungsklausel zugunsten der Kommunen Gebrauch gemacht. Eine
kommunale Regelungskompetenz besteht lediglich im Bereich des Vollzugs und bei einer
Verschärfung der durch das NiSchG NRW getroffenen Regelungen, § 1 II NiSchG NRW
insbesondere weitergehende Rauchverbote in eigenen Einrichtungen, nicht jedoch für
Lockerungen.
C. Maßgebliche Rechtsgrundlagen
I. Verfassungsrechtlicher Rahmen
Nach Art. 70 I GG sind die Länder zur Gesetzgebung befugt, soweit das Grundgesetz nicht
dem Bund Gesetzgebungsbefugnisse verleiht. Der Bundesgesetzgeber hat von einer
etwaigen Zuständigkeit aus Art. 74 GG für ein flächendeckendes Rauchverbot in Gaststätten
keinen Gebrauch gemacht; das Bundesnichtraucherschutzgesetz erfasst lediglich
Einrichtungen des Bundes und öffentliche Verkehrsmittel.2
Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Grundsatzurteil vom 30. Juli 2008 (1 BvR
3262/07 u.a., BVerfGE 121, 317) ausdrücklich klargestellt, dass für den Erlass von
Rauchverboten in Gaststätten den Ländern nach Art. 70 I GG die Gesetzgebungskompetenz
1 Vgl. Art. 70 I GG; ausdrücklich zur Landeszuständigkeit für Rauchverbote in Gaststätten BVerfG Urt. V.
30.07.02008 ( 1 BvR 3262/07, 1 BvR 402/08, BVerfGE 121, 317 (Rn. 97).
2 Bundesnichtraucherschutzgesetz (BNichtrSchG) vom 20.07.2007, BGBl. I S. 1595; vgl. auch BVerfG, Urt.
v. 30.07.2008, BVerfGE 121, 317 (Rn. 97): Der Bund hat von einer etwaigen konkurrierenden Kompetenz
keinen umfassenden Gebrauch gemacht.Seite 2 von 6
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zusteht.3 Die Länder sind dabei zuständig das Schutzniveau einschließlich etwaiger
Ausnahmen oder Lockerungen eigenständig auszugestalten.
II. Landesrechtliche Regelung: NiSchG NRW
In Nordrhein-Westfalen normiert das Gesetz zum Schutz von Nichtraucherinnen und
Nichtrauchern (Nichtraucherschutzgesetz NRW – NiSchG NRW) vom 20. Dezember 2007,
zuletzt geändert durch Gesetz vom 4. Dezember 2012 (GV. NRW. S. 63A5), mit Wirkung
zum 1. Mai 2013, ein striktes und ausnahmsloses Rauchverbot in Gaststätten. Im Einzelnen
gilt:
Grundsätzlich ist das Rauchen in den Einrichtungen nach § 2 Nrn. 1 bis 8 verboten. (§ 3
Abs. 1 Satz 1 NiSchG NRW). Für Gaststätten gelten keine Ausnahmen von diesem
Grundsatz. Gaststätten im Sinne des Nichtraucherschutzgesetz NRW sind Schank- und
Speisewirtschaften „unabhängig von der Betriebsart, Größe und Anzahl der Räume“.
Unstreitig fallen hierunter Cafés, Bars, Restaurants, Eckkneipen, Diskotheken und Shisha-
Bars, § 2 Nr. 7 NiSchG NRW.
§ 3 II NiSchG NRW sieht zwar abweichende Raucherräume vor, jedoch ausdrücklich nur
für öffentliche Einrichtungen (§ 2 Nr. 1 Buchst. b–d), Einrichtungen der
Erwachsenenbildung Nr. 3 Buchst. c und Flughäfen Nr. 6. Schank und Speisewirtschaften
(Cafés, Bars und Restaurants) (§ 2 Nr. 7) sind hiervon nicht erfasst. Die früher bestehenden
Ausnahmen (Eckkneipen unter 75 m², Raucherräume in Gaststätten,
Festzelte/Brauchtumsveranstaltungen, Raucherclubs) wurden durch die Novelle 2012/2013
ersatzlos gestrichen.4
III. Kommunale Befugnisse im Vollzug
Gemäß § 5 IV NiSchG NRW sind die örtlichen Ordnungsbehörden Verwaltungsbehörden
im Sinne des § 36 I Nr. 1 OWiG. Ihnen obliegen die Verfolgung und Ahndung von Verstößen
mit Bußgeldern bis 2.500 Euro.5 Die ordnungsbehördliche Generalklausel des § 14 OBG
NRW ermöglicht zudem den Erlass konkreter Einzelfallmaßnahmen zur Durchsetzung des
landesgesetzlichen Verbots, etwa nachträgliche Auflagen zur.6 Diese Befugnisse betreffen
jedoch ausschließlich die Durchsetzung des Landesrechts und gerade nicht dessen
Modifikation.
3 BVerfG, Urt. v. 30.07.2008 – 1 BvR 3262/07 u.a. –, BVerfGE 121, 317 (Rn. 96 ff., 121 ff.).
4 § 3 Abs. 2 NiSchG NRW. Zur bewussten Streichung früherer Ausnahmen (Eckkneipenregelung,
Raucherräume in Gaststätten, Brauchtumsveranstaltungen, Raucherclubs) durch die Novelle 2012/2013 vgl.
LT-Drs. 16/125, S. 13 ff.
5 § 5 IV NiSchG NRW; vgl. auch Breitkopf/Stollmann, Das Gesetz zum Schutz von Nichtraucherinnen und
Nichtrauchern in Nordrhein-Westfalen, NWVBl 2008, 125 (130 f.), zur Anwendung der ordnungsbehördlichen
Generalklausel.
6 vgl. zur entsprechenden Konstellation HessVGH, Urt. v. 29.02.2012 – 6 A 69/11; OVG NRW, Beschl. v.
11.11.2009 – 4 B 512/09Seite 3 von 6
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D. Rechtliche Würdigung
I. Keine kommunale Rechtsetzungskompetenz für Lockerungen
1. Sperrwirkung des Landesrechts
Hat das Land im Rahmen seiner Gesetzgebungskompetenz nach Art. 70 GG eine Materie
geregelt, so sind Kommunen an diese Regelungen gebunden. Eigene kommunale Satzungen,
die dem Landesrecht widersprechen, sind nach dem Grundsatz des Vorrangs des
höherrangigen Rechts (Art. 20 III GG) unzulässig und unwirksam. Das NiSchG NRW
enthält in § 3 I ein abschließendes Rauchverbot für Gaststätten und sieht – anders als etwa
für öffentliche Einrichtungen oder Erwachsenenbildungseinrichtungen (§ 3 II NiSchG
NRW) – keinerlei Öffnungsklausel zugunsten von Raucherräumen, Übergangsregelungen
oder kommunalen Spielräumen vor.
Eine kommunale Satzung, die in Gaststätten, etwa nach Betriebsgröße, Konzept (z.B.
„Raucherbar“), Brauchtumsbezug oder anderen Kriterien, das Rauchen wieder erlauben
würde, würde unmittelbar gegen § 3 I i.V.m. § 2 Nr. 7 NiSchG NRW verstoßen und wäre
nichtig.
2. Gesetzgeberischer Wille der Novelle 2012/2013
Die Materialien zum Änderungsgesetz vom 4. Dezember 2012 (LT-Drs. 16/125) belegen,
dass der Landesgesetzgeber bewusst ein uneingeschränktes, einheitliches und
vollzugstaugliches Rauchverbot in der Gastronomie etablieren wollte.7 Begründet wurde
dies damit, dass dem konsequenten Gesundheitsschutz vor Passivrauchen (Art. 2 Abs. 2 GG)
genüge getan werden, gleichwertige Wettbewerbsbedingungen für alle Gastronomiebetriebe
hergestellt werden musste und die Vollzugstauglichkeit für die zuständigen
Ordnungsbehörden, die vor der Gesetzesänderung unter den zahlreichen
Ausnahmeregelungen litten, verbessert werden mussten.8
Aus diesen Erwägungen folgt zudem zwingend, dass kommunale Differenzierungen oder
Lockerungen mit dem Konzept des Landesgesetzgebers nicht vereinbar sind. Eine
kommunale „Insellösung“ würde gerade jene Wettbewerbsverzerrungen schaffen, die der
Landesgesetzgeber durch die Novelle beseitigen wollte.
3. § 1 II NiSchG NRW: Nur strengere, keine milderen Regelungen
§ 1 II NiSchG NRW bestimmt, dass „weitergehende Rauchverbote in anderen Vorschriften
oder aufgrund von Befugnissen, die mit dem Eigentum oder dem Besitzrecht verbunden sind,
7 LT-Drs. 16/125 (Gesetzentwurf der Landesregierung zur Änderung des Nichtraucherschutzgesetzes NRW),
Begründung Allgemeiner Teil sowie zu § 3 NiSchG NRW.
8 LT-Drs. 16/125, S. 12: „Aus Gründen eines konsequenten Gesundheitsschutzes, der Vollzugstauglichkeit des
Gesetzes und der Wettbewerbsgerechtigkeit ist ein uneingeschränktes Rauchverbot für den Gaststättenbereich
angezeigt.“Seite 4 von 6
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unberührt“ bleiben. Diese Klausel öffnet das Gesetz ausschließlich für strengere
Regelungen (insbesondere kraft Hausrechts oder spezialgesetzlicher Vorgaben). Für
Lockerungen besteht hingegen keine Öffnungsklausel. Eine kommunale Satzung, die das
Rauchen in Gaststätten, im Widerspruch zu § 3 I NiSchG NRW, wieder zulässt, ist von § 1
II NiSchG NRW gerade nicht gewollt.
II. Reichweite einer etwaigen kommunalen Regelung
1. Was Kommunen nicht dürfen
• Keine Aufhebung oder Lockerung des Rauchverbots in Cafés, Bars, Restaurants,
Diskotheken oder vergleichbaren Gaststättenbetrieben.
• Keine kommunalen „Raucherraum-Genehmigungen“, auch nicht für
Eckkneipen unter 75 m² oder reine Getränkebetriebe.
• Keine Ausnahmen für Brauchtumsveranstaltungen (z. B. Karneval,
Schützenfeste) in Gaststätten oder Festzelten – diese Ausnahmen wurden bewusst
gestrichen.
• Keine kommunale Duldungspraxis: Eine systematische Nichtahndung von
Verstößen wäre rechtswidrig und kann nach ständiger Rechtsprechung sogar zum
Widerruf der Gaststättenerlaubnis führen.9
2. Was Kommunen dürfen
• Vollzug des landesrechtlichen Rauchverbots durch die örtlichen
Ordnungsbehörden, einschließlich Bußgeldverfahren (§ 5 NiSchG NRW).
• Erlass nachträglicher gaststättenrechtlicher Auflagen (§ 5 I Nr. 1 GastG i.V.m. §
14 OBG NRW) zur Durchsetzung des Rauchverbots.
• Grundsätzlich strengere Regelungen treffen, insoweit es über das Landesrecht
hinausgeht (§ 1 II NiSchG NRW) (z. B. in öffentlichen Einrichtungen wie Rathäuser,
Bürgerhäuser, kommunale Veranstaltungsräume)
• Regelungen für genuin kommunale Materien, die nicht vom NiSchG NRW erfasst
sind, z. B. Rauchverbote im öffentlichen Außenbereich auf bestimmten Plätzen
(soweit zulässig) – diese betreffen jedoch nicht das Innere von Gaststätten.
9 Vgl. zur Möglichkeit des Widerrufs der Gaststättenerlaubnis bei wiederholter Duldung des Rauchens in der
eigenen Gaststätte die laufende verwaltungsgerichtliche Praxis; übersichtlich dargestellt etwa bei den
Hinweisen kommunaler Ordnungsbehörden und in den FAQ des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und
Soziales NRW (MAGS).Seite 5 von 6
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III. Praktische Konsequenzen
Aus der Landeskompetenz folgt, dass etwaige politische Initiativen einzelner Städte oder
Gemeinden (z. B. „Raucher-Eckkneipen wieder zulassen“, „Karnevalsausnahme für
Festzelte schaffen“) rechtlich nicht in kommunaler Hand liegen. Solche Vorhaben müssten
an den Landesgesetzgeber adressiert und im Wege einer Gesetzesänderung umgesetzt
werden. Ein kommunaler Alleingang wäre rechtswidrig und würde von den
Aufsichtsbehörden bzw. Verwaltungsgerichten beanstandet.10
E. Zusammenfassung und Ergebnis
1. Die Gesetzgebungskompetenz für Rauchverbote in Gaststätten liegt nach Art. 70 I GG
beim Land Nordrhein-Westfalen (so ausdrücklich BVerfG, Urt. v. 30.07.2008 – 1 BvR
3262/07 u.a.).
2. Das Land hat mit dem NiSchG NRW (i.d.F. seit 1. Mai 2013) ein striktes, ausnahmsloses
Rauchverbot für alle Gaststätten, einschließlich Cafés, Bars und Restaurants, erlassen.
Raucherräume, Raucherclubs, Eckkneipenregelungen und Brauchtumsausnahmen sind
nicht mehr zulässig.
3. Kommunen verfügen über keine eigene Rechtsetzungskompetenz, das landesrechtliche
Rauchverbot in Gaststätten zu lockern. Eine entsprechende kommunale Satzung wäre wegen
Verstoßes gegen vorrangiges Landesrecht nichtig.
4. Die kommunale Zuständigkeit beschränkt sich auf den Vollzug des Landesrechts,
Ordnungsbehörden, Bußgeldverfahren, gaststättenrechtliche Auflagen, sowie auf strengere
Regelungen im eigenen Wirkungskreis, Hausrecht in kommunalen Einrichtungen.
Die gutachterliche Frage ist dahingehend zu beantworten, dass Kommunen in Nordrhein-
Westfalen weder generell Regelungen zum Rauchverbot in Cafés, Bars und Restaurants
erlassen noch Lockerungen des grundsätzlichen Rauchverbots vorsehen dürfen.
10 Zur Pflicht des Staates aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG, Leben und körperliche Unversehrtheit vor Passivrauchen
zu schützen, BVerfG, Urt. v. 30.07.2008, BVerfGE 121, 317 (Rn. 119); zur fortbestehenden Geltung dieser
Schutzpflicht für das geänderte NiSchG NRW siehe LT-Drs. 16/125, Begründung Allgemeiner Teil.Seite 6 von 6