Einbindung von Dritten in den Rettungsdienst der Bundesstadt Bonn im Zeitraum 01.01.2023 - 31.12.2027

Beschlussvorlage
öffentlich
211979
Die Oberbürgermeisterin
Federführung:
37 Feuerwehr und Rettungsdienst
Dezernat:
Dez. I
Einbindung von Dritten in den Rettungsdienst der
Bundesstadt Bonn im Zeitraum 01.01.2023 -
31.12.2027
Beratungsfolge
Ausschuss für Finanzen, Beteiligungen und
Vergabe
23.11.2021 Empfehlung
Ausschuss für Umwelt, Klima und Lokale
Agenda
25.11.2021 Empfehlung
Rat 09.12.2021 Entscheidung
Beschlussvorschlag
1. Der Rat nimmt die nachfolgend dargestellten Hinweise hinsichtlich der
weiterhin unklaren Rechtslage und der offenen Rechtsfragen in
Zusammenhang mit der Anwendung des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB
(Bereichsausnahme) zur Kenntnis.
2. Auf ein Vergabeverfahren gemäß § 130 GWB i.V. m. § 64 VgV zur
Ermittlung der Leistungserbringenden, denen Aufgaben im
Rettungsdienst ab 01.01.2023 übertragen werden sollen, wird verzichtet.
Die Verwaltung wird beauftragt, die Ermittlung der
Leistungserbringenden (Personalgestellung zur Besetzung von
Rettungswagen des Trägers, Personalgestellung für die
Krankentransportdisposition und Personal- und Fahrzeuggestellung für
die Durchführung von Krankentransporten) für den Zeitraum 01.01.2023
– 31.12.2027 im Rahmen eines transparenten verwaltungsrechtlichen
Auswahlverfahrens mit Bekanntmachung unter Anwendung des § 107
Abs. 1 Nr. 4 GWB durchzuführen.
Begründung
Die Bundesstadt Bonn ist gemäß § 6 Rettungsgesetz Nordrhein-Westfalen
(RettG NRW) für die bedarfsgerechte und flächendeckende Versorgung der
Bevölkerung mit rettungsdienstlichen Leistungen verantwortlich.
Unbeschadet der mit diesem Sicherstellungsauftrag verbundenen nicht
delegierbaren administrativen und organisatorischen Aufgaben kann der
Träger die Durchführung des Rettungsdienstes an anerkannte
Hilfsorganisationen oder geeignete Dritte durch öffentlich-rechtlichen Vertrag
übertragen. Die Vertragslaufzeit ist auf die Dauer von höchstens 5 Jahren zu
begrenzen. In dieser Form eingebundene Leistungserbringende werden alsSeite 1 von 8
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Verwaltungshelfer tätig.
In der Bundesstadt Bonn sind als Ergebnis des 2018 erfolgten
Vergabeverfahrens neben der Berufsfeuerwehr drei anerkannte
Hilfsorganisationen und ein privates gewerblich tätiges Unternehmen in den
Rettungsdienst eingebunden und erbringen hier den überwiegenden Teil der
Leistungen im Bereich der Notfallrettung sowie alle Leistungen im Bereich des
Krankentransportes einschließlich der Disposition von Krankentransporten in
der Leitstelle des Trägers zu den Kernzeiten. Die Aufgabenwahrnehmung im
Rettungsdienst durch Hilfsorganisationen ist hierbei ein wichtiger Faktor für
den Erhalt der Funktionsfähigkeit des Katastrophenschutzes, insbesondere
mit Blick auf die Aufstockungsfähigkeit des Systems bei Großeinsatzlagen und
Katastrophen. Die Mitwirkung im öffentlichen Rettungsdienst hat sich bewährt.
Grundlage der Einbindung Dritter in den Rettungsdienst bildet der
Rettungsdienstbedarfsplan, in dem u.a. die Anzahl der vorzuhaltenden
Rettungsmittel festgelegt wird. Die Fortschreibung des Plans für die Jahre
2023 - 2027 liegt den zuständigen Ratsgremien als Beschlussvorlage (DS
211792) vor. Hier ist die vorgesehene Besetzung durch den Träger bzw.
nach § 13 RettG NRW eingebundene Dritte beschrieben.
Nach dem RettG NRW bilden Notfallrettung und qualifizierter
Krankentransport eine medizinisch-organisatorische Einheit der
Daseinsvorsorge und Gefahrenabwehr, deren Sicherstellung in der
Gesamtverantwortung der Bundesstadt Bonn als Trägerin des
Rettungsdienstes liegt. Entsprechend ist das System fachlich als auch
hinsichtlich der Wahrnehmung von hoheitlichen Aufgaben durch
Leistungserbringende als Einheit zu betrachten.
Wahl des Vergabeverfahrens
Die Durchführung rettungsdienstlicher Aufgaben ist ein wirtschaftlich
relevanter Auftrag, der ein erhebliches Finanzvolumen umfasst, welches mit
Ausnahme von Selbstzahlenden von der Solidargemeinschaft der
Krankenkassenbeitragszahlenden getragen werden muss und
entsprechend wettbewerblich von hoher Bedeutung ist. Insoweit ist die
Frage der Ausschreibungspflicht nach den europäischen und deutschen
Wettbewerbsregeln zu beurteilen.
Eine Vergabe der rettungsdienstlichen Leistungen auf Grundlage des
fortgeschriebenen Rettungsdienstbedarfsplans ist, wie bisher auch, rechtlich
in einem förmlichen Vergabeverfahren an die wirtschaftlichsten Bieter:innen
möglich. Das Vergaberecht sieht allerdings grundsätzlich eine Ausnahme
vor, nach der eine Auftragsvergabe nicht gemäß § 130 (Vergabe von
öffentlichen Aufträgen über soziale und andere besondere Dienstleistungen)
des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) erfolgen muss.
Nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB sind die Vorschriften über das förmliche
Vergabeverfahren nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen
Aufträgen und Konzessionen zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes,
des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen
Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die
Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3,Seite 2 von 8
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75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-
8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von
Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen.
Hinsichtlich der Anwendung einer Vergabe unter Nutzung dieser sog.
Bereichsausnahme waren nach Aufnahme in das Gesetz im Jahr 2016 in der
Folge wesentliche rechtliche sowie Fragen zur Umsetzung offen. So führte
die Anwendung des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB auf Grundlage von
Ratsbeschlüssen in Zusammenhang mit der Einbindung in den
Rettungsdienst im Jahre 2017 zu einem von einem nicht berücksichtigten
gewerblich tätigen Leistungserbringer angestrengten Nachprüfungsverfahren
gegen die Bundesstadt Bonn vor der zuständigen Vergabekammer. Die
hierdurch ausgelösten Zuschlagsverbote führten dazu, dass letztlich, um die
Vorhaltung des Rettungsdienstes zu sichern, die Verträge mit den bis dato
tätigen Leistungserbringenden verlängert werden mussten mit der Folge
eines nicht unerheblichen finanziellen Aufwandes. Auch waren für den
Verlängerungszeitraum zusätzliche Rettungsmittel als Kompensation durch
die Berufsfeuerwehr in einem Mehrarbeitsmodell erforderlich. Unsicherheiten
bei den Mitarbeitenden der Hilfsorganisationen und drohende
Abwanderungstendenzen aus dem Bonner Rettungsdienst waren neben
einer kritischen Betrachtung durch die gesetzlichen Krankenkassen als
Kostentragende weitere Folgen. Erst als ein wettbewerbliches
Vergabeverfahren durchgeführt wurde, konnten für den Restzeitraum des
Rettungsdienstbedarfsplans (01.07.2018 - 31.12.2022) Vereinbarungen
geschlossen werden.
Nachdem einige Auslegungsfragen zur Bereichsausnahme in einer
Entscheidung des EuGH aus März 2019 beantwortet wurden, hat der Rat am
12.12.2019 (DS 190161) beschlossen, dass die Bundesstadt Bonn für die
Vergabe rettungsdienstlicher Leistungen in der kommenden Vertragsperiode
die Bereichsausnahme gemäß § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB anwendet.
Vor dem Hintergrund der Ratsentscheidung aus 2019 und der aktuell in der
Beratung befindlichen Fortschreibung des Rettungsdienstbedarfsplans ist in
der Folge eine Entscheidung zum Auswahlverfahren für die ab 2023
einzubindenden Dritten zu treffen. Hierbei gilt, dass der Rettungsdienst
unterbrechungsfrei rund um die Uhr auch nach Ablauf der bisherigen Verträge
ab dem 01.01.2023 sicherzustellen ist. Entsprechend ist hinsichtlich der Art
und Weise des Auswahlverfahrens für die Leistungserbringenden zu
berücksichtigen, dass Risiken gerichtlicher Nachprüfungen und damit in
Zusammenhang stehende verzögernde Zuschlagsverbote zu minimieren sind.
Die Verwaltung hat nun in einem Abwägungsprozess unter Beachtung
aktueller Rechtsprechung die Umsetzung des Ratsbeschlusses vom
12.12.2019 in Anwendung der Bereichsausnahme näher betrachtet. Auch
wurde die Kanzlei Redeker/Sellner/Dahs gebeten, die in Zusammenhang mit
der letzten Rettungsdienstvergabe 2017 erstellte Risikobetrachtung vor dem
Hintergrund der zwischenzeitlichen rechtlichen Entwicklung erneut zu
betrachten und Hinweise zu Anforderungen an eine entsprechende Vergabe
zu beschreiben. Der Beschlussvorschlag der Verwaltung erfolgt daher in
Abstimmung mit der Kanzlei.Seite 3 von 8
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Offene Rechtsfragen in Zusammenhang mit der Anwendung der
Bereichsausnahme
Seit 2017 sind verschiedene Entscheidungen, u.a. des EuGH, ergangen, die
einen Teil der Rechtsfragen geklärt haben. Andere Rechtsfragen sind aber
unverändert offen. Einige sollen nachfolgend näher skizziert werden:
1. Landesrechtliche Regelung in § 13 RettG NRW
Es ist rechtlich nicht gesichert, ob das RettG NRW eine Privilegierung
gemeinnütziger Hilfsorganisationen gegenüber nicht-gemeinnützigen
gewerblichen Leistungserbringern bei der Auswahl zulässt. Regelungen in
anderen Bundesländern enthalten diesbezüglich eindeutige
Formulierungen. In NRW liegt aus neuerer Zeit nur ein Hinweisbeschluss
einer Kammer des VG Düsseldorf vor, der vorläufig feststellt, die
Hilfsorganisationen seien nicht privilegiert. In der Folge müssten nicht-
gemeinnützige, gewerbliche Leistungserbringer an dem Wettbewerb
beteiligt werden, was wiederum dazu führen würde, dass doch EU-weite
Vergabeverfahren erforderlich wären.
Wegen der unklaren Auslegung des § 13 RettG NRW besteht bei
Durchführung einer Bereichsausnahmeausschreibung unter den
Hilfsorganisationen das Risiko, dass der Vertrag bei rechtlicher Prüfung
nicht rechtzeitig vor Leistungsbeginn geschlossen werden kann, wenn
gewerbliche Leistungserbringende gegen die Anwendung der
Bereichsausnahme mit o.g. Folge vorgeht.
2. Offener Rechtsweg
Welcher Rechtsweg zulässig ist, um gegen eine Vergabe unter Nutzung
der Bereichsausnahme vorzugehen, ist nicht abschließend geklärt. Die
Antwort hängt u.a. davon ab, ob die Vergabekammern und Vergabesenate
§ 13 RettG NRW als eine Norm ansehen, die aufgrund vergaberechtlicher
Anknüpfungspunkte auch in einem entsprechenden
Nachprüfungsverfahren überprüft werden muss. Ist dies der Fall, ist der
Rechtsweg zu den Vergabekammern und -senaten eröffnet, sonst ist nur
der Verwaltungsrechtsweg eröffnet.
Ein Nachprüfungsverfahren, einschließlich des Beschwerdeverfahrens vor
einem Vergabesenat, hat eine Dauer von ca. 7 bis 10 Monaten, ggf. auch
länger. Während dieser Zeit besteht ein Zuschlagverbot. Die Dauer eines
Verfahrens vor den Verwaltungsgerichten, das sich ggf. aufgrund einer
Verweisung anschließt, lässt sich nur schwer vorhersagen. Während der
Dauer eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens besteht kein
automatisches Zuschlagverbot, das Gericht kann ein solches aber
anordnen. Ob die Anordnung erfolgt, hängt von den Umständen des
Einzelfalls ab.
Damit besteht die Gefahr, dass wiederholt eine Interimsbeauftragung
erfolgen muss (s.o.).
3. Organisationen i.S. der Bereichsausnahme
Weiter ist nicht abschließend geklärt, was genau unter dem Begriff
„gemeinnützige Organisation oder Vereinigung im Sinne des § 107 Abs. 1
Nr. 4 GWB“ zu verstehen ist. Im Gesetz heißt es: „gemeinnützigeSeite 4 von 8
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Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer [sind]
insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht
als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.“
Diese Regelung ist laut EuGH europarechtswidrig, weil die anerkannten
Hilfsorganisationen kraft Gesetzes den gemeinnützigen Organisationen
gleichgestellt werden, ohne dass deren Gemeinnützigkeit geprüft wird. Da
nach dem entsprechenden Urteil des EuGH aus 2019 die Regelung bis
heute nicht an das europäische Recht angepasst worden ist, hat die EU-
Kommission inzwischen ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die
Bundesrepublik eingeleitet. Fraglich ist sodann, was unter „gemeinnützig“
im Sinne der Vorschrift zu verstehen ist. Das OLG Düsseldorf hatte in
seinem Vorlagebeschluss zu diesem EuGH-Urteil beabsichtigt, auf die
Gemeinnützigkeit des Zwecks nach § 52 Abs. 2 Abgabenordnung (AO)
und die Selbstlosigkeit nach § 55 AO abzustellen. Der EuGH hatte diese
Möglichkeit offengelassen, das BVerfG sah den Rückgriff auf die AO als
„nicht zwingend an“, schloss ihn jedoch auch nicht aus. Bei der
Anwendung der Bereichsausnahme greifen andere Träger vielfach auf die
Regelung der Abgabenordnung zurück.
Ausschreibungsverfahren vs. Bereichsausnahme
Auf Grund der vorstehend dargestellten nach wie vor offenen Rechtsfragen
haben sich 2020/2021 einige Träger in NRW entschieden, weiterhin eine EU-
weite Ausschreibung von Rettungsdienstleistungen durchzuführen. Dies ist
zulässig. Die Bereichsausnahme legt insoweit keinen Vorrang zum GWB-
Vergaberecht fest, sondern allenfalls ein Recht, bei der Vergabe bestimmter
Leistungen von dessen Anwendung absehen zu können. Die Anwendung des
GWB-Verfahrens in Bonn nach Inkrafttreten der Regelung des § 107 Abs. 1 Nr.
4 GWB hat hier in einem bestimmbaren Zeitraum in den letzten Jahren auch zu
einem wirtschaftlichen Ergebnis geführt, das von den Kostentragenden
akzeptiert wurde.
Andere Städte und Kreise haben wiederum von der Bereichsausnahme
Gebrauch gemacht. Hierbei war die Veröffentlichung von ex-ante
Bekanntmachungen auf EU-Ebene zu beobachten. Auch erfolgte dies in
einstufigen Auswahlverfahren unter Beteiligung von gemeinnützigen
Unternehmen im o.g. Sinne unter Anwendung der Abgabeordnung, die die
Prüfungserfordernisse des RettG NRW erfüllen.
Vor dem Hintergrund der oben geschilderten unsicheren Rechtslage im Hinblick
auf die Zulässigkeit der Anwendung der Bereichsausnahme in NRW sowie vor
dem Hintergrund, dass auch ein vergaberechtsfreies Auswahlverfahren nicht im
rechtsfreien Raum erfolgen kann, sondern an der
Kommunalhaushaltsverordnung Nordrhein-Westfalen (KomHVO NRW), dem
RettG NRW, Art. 12 GG (Berufsfreiheit), Art. 3 GG (Gleichbehandlung) sowie
den Grundfreiheiten des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen
Union (AEUV) zu messen ist, wird auch bei Anwendung der Bereichsausnahme
ein Auswahlverfahren durchgeführt, das zwar nicht dem GWB unterworfen ist,
bei dem aber zumindest die folgenden Punkte zu berücksichtigen sind:
- - - Das Verfahren muss sich an wettbewerblichenSeite 5 von 8
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Maßstäben mit den Kriterien Leistung, Kostentransparenz und
Wirtschaftlichkeit orientieren.
- - - Es muss im Rahmen der Transparenz ein Nachweis
erbracht werden, dass nicht über dem Marktpreis liegende
Zahlungen zur Finanzierung, beispielsweise des Zivil- und
Katastrophenschutzes, herangezogen werden.
In diesem Zusammenhang ist auf Folgendes hinzuweisen:
Gemäß § 1 (3) der VO PR 30/53 über die Preise bei öffentlichen
Aufträgen dürfen keine höheren Preise gefordert, vereinbart,
angenommen oder gewährt werden, als nach der Verordnung
zulässig sind. Grundsätzlich ist bei Preisen, die im Wettbewerb
erzielt werden, davon auszugehen, dass sie marktgängig im Sinne
des § 4 Abs. 1 der Verordnung sind. Die Bezirksregierung als
Preisprüfungsstelle würde allerdings im Zweifel hierzu Einblick in die
Kalkulationsunterlagen der Bietenden nehmen.
Eine Überschreitung des preisrechtlich zulässigen Preises stellt einen
Preisverstoß dar. Daraus ergeben sich u. a. zivilrechtliche Folgen.
Nach § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft nichtig, das gegen ein
gesetzliches Verbot verstößt. § 1 (3) VO PR 30/53 ist ein gesetzliches
Verbot in diesem Sinne. Der Vertrag wird aber nicht als Ganzes
nichtig, sondern es tritt der preisrechtlich zulässige Preis an die Stelle
des geforderten Preises. Ist der preisrechtlich überhöhte unzulässige
Preis bereits entrichtet, so steht dem Auftraggeber nach §§ 812 ff.
BGB in Verbindung mit § 134 BGB ein zivilrechtlicher
Rückgewähranspruch zu.
- - - Akzeptanz der ermittelten Angebote durch die Krankenkassen
- - - Vertragliche Verpflichtung zur Mitwirkung an
bedarfsgerechter Ausbildung
- - - Vertragsbegrenzung auf 5 Jahre (RettG NRW)
- - - Überprüfung der Leistungsfähigkeit und Bewertung
durch die Verwaltung (RettG NRW)
- - - Einhaltung von Sozialstandards analog TVgG und
Mindestlohn nach MiLoG
- - - Zulässigkeit von gemeinnützigen Organisationen unter
Anwendung von § 52 AO
Für die Vergabe der rettungsdienstlichen Leistungen würden hierbei vier Lose
gebildet:
- - - Personalgestellung Notfallrettung Wachkreis 1 und
Fahrzeug-/Personalgestellung Krankentransport (Los 1)
- - - Personalgestellung Notfallrettung Wachkreis 2 undSeite 6 von 8
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Fahrzeug-/Personalgestellung Krankentransport (Los 2)
- - - Personalgestellung Notfallrettung Wachkreis 3 und
Fahrzeug-/Personalgestellung Krankentransport (Los 3)
- - - Personalgestellung Notfallrettung Wachkreis 4 und Fahrzeug-
/Personalgestellung Krankentransport sowie
Krankentransportdisposition (Los 4)
Bewertung
Die Einbindung der Hilfsorganisationen in den Rettungsdienst hat sich aus
Sicht der Verwaltung bewährt, eine Fortsetzung ist anzustreben. Als Ergebnis
der durchgeführten Ausschreibungsverfahren in der Vergangenheit waren und
sind Bonner Hilfsorganisationen beteiligt. Bei der Ermittlung im Rahmen eines
solchen GWB-Vergabeverfahrens sind die Risiken einer gerichtlichen Prüfung
und einer Verfahrenshemmung als gering zu werten. Für die Mitarbeitenden
der Leistungserbringenden besteht frühzeitige Sicherheit, so dass eine
Abwanderung zu Trägern außerhalb der Bundesstadt Bonn vermieden werden
kann. Die Ergebnisse solcher Verfahren werden von den Kostentragenden
allgemein anerkannt.
Der Rat hat sich mit seinem Beschluss vom 12.12.2019 jedoch bei der
Ermittlung der in den Rettungsdienst einzubindenden Leistungserbringenden
für die Anwendung der Bereichsausnahme ausgesprochen. Hier bestehen
nach wie vor offene Fragen. Ein Verfahren muss daher Verfahrenshemmnisse
vermeiden und die Sicherstellung des Rettungsdienstes über den 01.01.2023
sicherstellen. Die in diesem Zusammenhang bei der letzten Anwendung der
Bereichsausnahme 2017 gewonnenen negativen Erfahrungen sind zu
vermeiden. Um das vom Rat definierte Ziel zu erreichen, erscheint eine
Anwendung der Bereichsausnahme in Form eines transparenten
verwaltungsrechtlichen Auswahlverfahrens unter Abstellung auf das Kriterium
der Gemeinnützigkeit gemäß Abgabeordnung mit Bekanntmachung derzeit
vertretbar. Hierbei sind die vorstehend beschriebenen Anforderungen und
Kriterien zu beachten.
Finanzielle Auswirkungen
Die Kosten des Rettungsdienstes sind durch Gebühren refinanziert. Die
Vergabe der rettungsdienstlichen Leistungen an Dritte gemäß § 13 RettG
NRW erfolgt auf Grundlage des fortgeschriebenen
Rettungsdienstbedarfsplans, der sich aktuell im Gremienverfahren (DS
211792) befindet. Die Abschätzung der voraussichtlichen Kosten für die
Einbindung von Dritten ist hierbei von vielen nicht abschließend bewertbaren
Faktoren abhängig. So ist der Anteil der Einbindung Dritter erst nach
Abschluss des Fortschreibungsverfahrens zum Rettungsdienstbedarfsplan
abschließend bestimmbar. Auch sind tarifliche Anpassungen und die
Gesamtbetrachtung aller zu vergebenden Leistungen hierbei zu
berücksichtigen.
Finanzielle Auswirkungen:
Produktgruppe Produktgruppenbezeichnung Produkt ProduktbezeichnungSeite 7 von 8
Seite 8
1.02.21 Rettungsdienst 1.37.00.02.21.01
1.37.00.02.21.03
Notfallrettung
Krankentransport
Investive Kosten der Maßnahme
Betrag Finanzstelle /
FiPos
Veranschlagt
in
Noch bereit-
zustellen
Deckung
Auszahlungen
Einzahlungen
Investiver
Finanzsaldo
Konsumtive Kosten der Maßnahme jährlich einschließlich Folgekosten
Betrag (jährlich) Finanzstelle /
FiPos
Veranschlagt
in
Noch bereit-
zustellen
Deckung
Auszahlungen /
Aufwendungen
14.400.000,00 137000221
72.1000
Einzahlungen /
Erträge
14.400.000,00 137000221
63.1000
Haushaltsbelastung
jährlich
0,00
Anlage/n
KeineSeite 8 von 8